2020安徽大學生村官考試內容-公基：“正當防衛”與“緊急避險”那些事

2020年9月3日最高人民法院召開新聞發布會，發布了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）及典型案例�！吨笇б庖姟芬唤洶l布便引起了社會各界的廣泛關注，著眼到我們事業單位的考試而言，正當防衛一直以來都屬于考試的重點內容，值得關注的是，目前正當防衛在事業單位綜合類的考試中并沒有進行考察，只是在東營等地的單招中有所涉及，但是正當防衛又屬于我們的一個社會熱點話題，在未來的考試中可靠性極強。緊急避險也屬于正當防衛的一個“兄弟考點”，也是不容忽視的，下面將結合《刑法》以及《指導意見》相關規定跟大家一起來聊一聊正當防衛與緊急避險這些事。

一、正當防衛

《刑法》第20條第1款：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

（一）一般正當防衛的成立條件

1.防衛起因：存在現實的不法侵害。

（1）不法性

①不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為。

②不法侵害既包括犯罪行為，也包括違法行為

③不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害�！吨笇б庖姟分忻鞔_指出對于正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為可以實行防衛。

（2）人為性

侵害行為僅限于人的行為，不能是來自于動物的或者自然災害的。

（3）現實性

不法侵害須是客觀真實的存在，而不是行為人所臆想或推測的，排除假想防衛的情況。

2.防衛時間：不法侵害已經開始尚未結束，必須是針對正在進行的不法侵害。

（1）不法侵害已經形成現實、緊迫危險的應當認定為不法侵害已經開始；

（2）對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但是不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；

（3）在財產類犯罪中，不法侵害雖然已取得財物，但是通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；

（4）對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定不法侵害已經結束。

3.防衛意圖：主觀上必須具有防衛意圖，但是要排除以下兩種情形：

（1）防衛挑撥

防衛挑撥是指故意挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為

（2）互相斗毆

互相斗毆，是雙方都有侵害對方身體的意圖。防衛行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，需要通過綜合考量案發起因、對沖突是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打斗等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。

4.防衛對象：只能針對不法侵害人本人。

（1）對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。

（2）明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害，沒有其他方式可以避免的，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

5.防衛限度：沒有明顯超過必要限度，并造成重大損害。

造成重大損害是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。

（二）特殊正當防衛

《刑法》第20條第3款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

（三）防衛過當

準確把握防衛過當的條件，防衛過當需要同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件。

1.防衛是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害后果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。不應當苛求防衛人必須采取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。通過綜合考量，對于防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。

2.準確認定“造成重大損害”。“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬于重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。

3.防衛過當：應當負擔刑事責任，但應當減輕或免除處罰。防衛過當本身不是罪名，只是量刑情節。

二、緊急避險

《刑法》第21條：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

1.避險起因：合法權益正面臨現實危險。

（1）危險來源有：人、動物、自然災害等；

（2）危險具有現實性。

2.避險時間：危險正在發生。

3.避險意圖：具有避險的意圖，必須是為了保護合法權益而采取的避險措施。

4.避險對象：不得已損害第三人合法權益。與正當防衛不同，緊急避險必須是損害了第三人的合法權益，而且是在不得已的情況下才實施的避險措施。

5.避險限度：沒有超過必要限度，避險引起的損害應當小于避免的損害;超過必要限度應當承擔刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

三、考題回顧

（單選）某日村民黃某見村民于某的丈夫外出打工，當天晚上進入于某家欲實施強奸行為，于某摸到一把剪刀，不顧一切往黃某身上扎去，黃某腹部多處被刺，當場死亡，黃某的行為屬于：

A.緊急避險 B.故意殺人 C.防衛過當 D.正當防衛

【答案】D。解析：本題考察正當防衛中的特殊正當防衛�！缎谭ā返�20條第3款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。故本題答案選D。